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La Responsabilidad Penal del Compliance Officer y Canales de Denuncia
22 de Diciembre

El pasado jueves 14 de diciembre de 2017 con ocasión del Curso - Mesa Redonda sobre ?La Responsabilidad Penal del Compliance Officer y Canales de Denuncia?, nos reunimos en INTEDYA Oficina Valencia un grupo de profesionales con diversos cargos y funciones, desde recientemente nombrados Compliance Officers hasta experimentados asesores legales. Todos con incógnitas similares y con una preocupación común:

¿Cómo Compliance Officer puedo acabar teniendo responsabilidad penal por no prevenir el delito de otro? ¿Qué tengo que tener en cuenta para realizar mis funciones con todas las garantías?

Para responder a estas preguntas asistimos al Webinar que sobre esta materia organizó la World Compliance Association suscitando éste, un interesante debate sobre distintas cuestiones prácticas que atañen a los Programas de Compliance y al ejercicio del cargo de Compliance Officer (en adelante CO). De todo ello, queremos poner de relieve algunas conclusiones y recomendaciones.

Para empezar, debemos saber que el origen de la responsabilidad de la persona jurídica lo encontramos en la ¿posición de garante? en la que se sitúa el empresario, y está derivada de una específica función de control que la Sociedad le atribuye sobre una fuente de peligro que opera en el ámbito de su dominio. 

Es a través de la delegación de funciones de control que el empresario transfiere al CO la posibilidad de que el último pueda ser sujeto de responsabilidad penal.  Esta delegación de funciones debe cumplir unos requisitos para que sea considerada efectiva:

  • Debe trasladarse a una persona con aptitud y/o competencia.
  • Esa persona debe disponer de suficiente autonomía y capacidad de decisión.
  • Y debe disponer de los medios materiales suficientes para poder ejecutar sus funciones.

Remarcar que, en todo caso, la función de control, supervisión y vigilancia que se le delega es residual y, por tanto, no excluye la responsabilidad del empresario u órgano de administración.

Habiendo una efectiva delegación de funciones podrá exigírsele responsabilidad al CO, pero sólo respecto de aquello a lo que se haya comprometido y de lo que le sea legalmente exigible. Es decir, su responsabilidad estará delimitada por las funciones que contractualmente haya asumido. Por esto, es especialmente importante no sólo que la delegación de funciones sea efectiva sino que éstas estén suficientemente identificadas y delimitadas en su contrato.

Además, para que exista responsabilidad penal del CO por su falta de control, supervisión y/o vigilancia debe constatarse: 

  • Dolo, supuestos en los que el CO omite, a sabiendas, sus funciones con la voluntad deliberada de comisión del delito.
  • Dolo eventual, en este caso el CO conoce el hecho delictual y, aunque no existe voluntad de comisión de un delito, lo tolera o asume.
  • Culpa grave, o falta de diligencia grave en sus funciones. En estos casos se le podrá exigir al CO responsabilidad penal. No obstante, los incumplimientos no graves o de menor entidad, podrían castigarse administrativamente (Circular FGE 1/2016).

Es realista reconocer que en muchos casos el CO en el afán de buen hacer de sus funciones pueda ser visto como un ¿detective? dentro de la empresa, generando cierta tensión y situaciones incómodas en su día a día. A estas situaciones pretende responder la WCA, con la elaboración en estos momentos de una suerte de ?Estatuto o Manual del CO? que el legislador pueda tener en cuenta en la regulación de la figura. 

Entre las principales herramientas que implantará y utilizará el CO en sus funciones de control, supervisión y/o vigilancia, está el Canal de Denuncias. Respecto al mismo no existe regulación específica, no obstante, podemos señalar algunas pautas que es recomendable tener en cuenta.

Independientemente del canal o modo en que se realice la denuncia (verbalmente, a través de un e-mail, mediante una carta o nota, o a través de una plataforma específica de denuncia o intranet) siempre se genera la obligación de investigación.

El CO puede realizar una ¿instrucción? profunda de los hechos denunciados, aplicando siempre los principios de investigación: objetividad, autonomía, independencia, imparcialidad, legalidad, rapidez, transparencia, confidencialidad, secreto de las actuaciones y garantizando la cadena de custodia. No obstante, por su complejidad es recomendable delegar esta actividad a un investigador privado y asesor legal externo.

El CO debe garantizar la plena confidencialidad del denunciante. Para ello tendrá que eliminar los datos del denunciante en un plazo máximo de 3 meses, salvo en los casos de denuncia con mala fe en los que sean necesarias medidas contra el mismo.

En caso de denuncias en relación con la comisión de un delito tipificado penalmente, es recomendable cursar denuncia ante tribunales en no más de 10 días

Construir una cultura de cumplimiento en la empresa será el primer paso y la clave del buen funcionamiento del Programa de Compliance. Sólo ésta permitirá al CO eliminar la preocupación inicial de asumir la responsabilidad de vigilar el cumplimiento normativo de la empresa y dará lugar a un entorno mucho más propicio a realizarla con todas las garantías. 

Un referente ineludible que todo CO debe usar para lograrla es la Norma UNE 196001. Esta herramienta establece los requisitos para implantar un programa de compliance penal que no solo favorezca la cultura ética y de cumplimiento en la empresa, sino que, además, y lo más importante, su correcta implantación permite que la empresa y, por ende su CO, puedan ver atenuada o incluso extinguida su responsabilidad penal. En INTEDYA acompañamos al CO en su formación, implantación y auditoría de la Norma UNE 19601  y, además, facilitamos la operatividad e incrementamos la utilidad de sus requisitos, entre ellos del Canal de Denuncia, a través de la herramienta INTEDYA CLOUD. Sin duda, dos must have para garantizar la tranquilidad de la Empresa y del CO.

 

Celeste Montera 

Consultora en INTEDYA Oficina de Valencia.

c.montera@intedya.com l @MonteraCeleste 

 

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